Introduction

Ce document est destiné à fournir aux personnes ayant recours à l'arbitrage international une présentation des éléments à prendre en compte lorsqu'elles envisagent d'utiliser des solutions de technologies de l'information (TI) lors d'une procédure arbitrale de caractère international. Des directives concises sont fournies pour chaque élément. Le terme TI englobe l'ensemble des moyens électroniques permettant de produire, saisir, stocker, transmettre et afficher des informations. Dans le contexte de l'arbitrage, le domaine principal d'utilisation des TI sera la communication électronique (par exemple par courrier électronique) et l'échange des documents sous forme électronique. D'autres applications des TI font appel aux technologies de salles d'audience (par ex. visioconférences, présentations multimédias et transcriptions électroniques). Le terme « solutions TI » entend le matériel, les logiciels et les autres moyens techniques utilisés dans un but spécifique, tel que l'échange de documents sous forme électronique ou la vidéoconférence. Selon les besoins de chaque procédure, il sera fait appel à quelques solutions TI seulement ou bien à toutes les solutions TI possibles.

1. Questions portant sur la période précédant l'arbitrage

1.1 Convention d'arbitrage

- L'accord d'arbitrage peut-il prévoir l'utilisation des TI ?

Oui, si les parties se sont assurées de pouvoir continuer à utiliser les ressources qui leur sont nécessaires.

- Jusqu'à quel point doit-on détailler ledit accord ?

De préférence, il faut éviter de trop détailler l'accord. L'état des TI va vraisemblablement évoluer avec le temps. Les besoins spécifiques en matière de TI peuvent ne pas être très clairs tant que le litige n'est pas survenu.[Page68:] Certains aspects de l'accord entre les parties relatif aux TI peuvent se révéler inapplicables, voire impossibles à mettre en œuvre au moment de l'apparition du litige. Aussi, les parties devraient-elles envisager de s'engager de manière générale à utiliser les TI et/ou de soumettre leur accord à une révision ultérieure. En cas d'un désaccord ultérieur ou si les circonstances le rendent nécessaire, ce sera au tribunal arbitral d'effectuer la révision et de décider en conséquence

1.2 Après l'apparition du litige

- Dans quelles circonstances devrait-on envisager l'utilisation des TI ?

Il faudrait toujours envisager l'utilisation des solutions TI appropriées. L'idéal serait que les parties aient une idée claire de ce qu'elles pourront réaliser grâce à l'utilisation de ces solutions et de quelle manière les TI leur apporteront, tant à elles-mêmes qu'éventuellement au tribunal, l'aide qui leur ferait défaut si elles utilisaient uniquement les moyens traditionnels.

- A quel moment devrait-on envisager l'utilisation des TI ?

Pour utiliser de manière optimale les TI, il faudrait que les parties conviennent, le plus tôt possible, de formats de fichiers et de moyens de transmission des données électroniques qui soient compatibles. De préférence, ces questions devraient être abordées et résolues avant le début de la procédure. Une fois que les parties auront échangé des documents volumineux par écrit, se mettre d'accord sur l'utilisation à grande échelle des TI pour l'échange de documents électroniques peut s'avérer moins efficace et plus coûteux.

- Quels sont les sujets à aborder lors de ces discussions ?

Les problèmes qui sont identifiés ici devraient être traités en mettant de côté ceux qui ne sont pas pertinents compte tenu de la situation particulière.

- Comment seront réglés les désaccords ?

Si les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord, ce sera au tribunal de donner des instructions appropriées1. Toutefois, les parties sont encouragées à surmonter leur désaccord par elles-mêmes, car le tribunal ne pourra donner de telles instructions tant qu'il n'aura pas été constitué, moment où les parties pourraient s'être déjà engagées sur des applications TI incompatibles.

- Comment les parties peuvent-elles apporter la souplesse nécessaire pour résoudre les problèmes relatifs à l'utilisation des TI au cours de l'arbitrage ?

Indépendamment d'un accord ou d'une décision préalable, des difficultés peuvent se présenter lorsqu'on utilise les TI en cours d'arbitrage. De ce fait, les parties sont encouragées à se mettre d'accord pour permettre aux arbitres d'intervenir et de donner des instructions modifiant ou dérogeant aux mesures prises par les parties en matière de TI, s'il se produit des difficultés liés aux TI qu'elles sont incapables de résoudre dans un laps de temps raisonnable.

- Comment formaliser l'accord ?

L'accord sur l'utilisation des solutions TI doit être consigné par écrit d'une façon adéquatement détaillée. Les parties doivent garder à l'esprit que certains aspects de leurs accords peuvent être sous réserve de l'acceptation et de l'application par le tribunal arbitral. Il peut donc être judicieux de se mettre [Page69:] d'accord sur les termes d'un projet d'ordonnance de procédure, que le tribunal arbitral émettra ultérieurement, ou - dans les procédures de la CCI - d'inclure l'accord dans l'acte de mission.

- L'utilisation des solutions TI de pointe peut générer des dépenses considérables. Les parties peuvent-elles convenir de la manière dont ces dépenses supplémentaires seront prises en charge ?

L'efficacité de l'utilisation des TI dépend de la plus grande commodité qu'elles apportent par rapport au coût qu'elles génèrent. Lorsque les parties envisagent d'utiliser les TI, elles devraient tenir compte des coûts additionnels et peuvent choisir de se mettre d'accord, assez tôt, sur la manière dont ils seront pris en charge. Sinon, le tribunal arbitral en décidera.

1.3 Les TI et la sélection des arbitres

- Les parties sont-elles d'accord pour que le tribunal arbitral ait des connaissances en matière de TI et, dans l'affirmative, quelle est la compétence minimum exigée des membres du tribunal arbitral ?

Les connaissances techniques des arbitres en matière de TI sont pertinentes si les parties souhaitent utiliser des solutions TI pour leurs communications avec le tribunal arbitral, pour la préparation du dossier par le tribunal arbitral ou pendant les audiences. Le niveau de connaissance en matière de TI varie selon les besoins de chaque dossier.

- La personne proposée connaît-elle ou souhaite-t-elle apprendre à utiliser les différentes sortes de TI que les parties désireraient utiliser au cours de la procédure ?

Lors de la nomination d'un arbitre ou de la recherche d'un accord en vue de sa nomination, les parties devraient penser à demander au candidat dans quelle mesure il est familier des TI et capable de les utiliser.

- Si le tribunal arbitral ou un arbitre a besoin d'un équipement, d'une formation ou d'une aide technique en matière de TI, qui va s'en charger et qui en supportera le coût ?

Les parties devraient examiner ces questions avant de convenir de telle ou telle solution TI. Si les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur l'arbitre unique ou sur le président, chacune d'entre elles devra fournir à l'autorité responsable de la nomination (par ex. la CCI) ou aux coarbitres des informations suffisantes concernant la nécessité pour les membres du tribunal de répondre aux besoins probables des parties en matière de TI.

2. Les questions qui se posent pendant la procédure d'arbitrage

2.1 Rôle des parties

- Les parties peuvent-elles commencer à utiliser les solutions TI après le début de l'arbitrage ?

Oui. Toutefois, si les arbitres sont censés utiliser les TI, elles devraient en discuter avec le tribunal arbitral et lui demander des instructions.[Page70:]

-Que se passe-t-il si une seule des parties utilise les solutions TI ?

L'utilisation des TI, en interne, sera toujours possible. Leur utilisation en externe, telle que la soumission de documents électroniques, requiert normalement le consentement de l'autre partie ou du tribunal arbitral qui peut donner les instructions appropriées. L'efficacité de la communication et de la soumission de documents par voie électronique sera maximisée si toutes les parties y recourent.

- Quelles sont les responsabilités des parties du fait de leur utilisation de solutions TI ?

Tout au long de la procédure, la responsabilité de la mise en place des solutions TI devrait être du ressort des parties. Ceci sous-entend (selon le cas) de donner les moyens au tribunal arbitral d'utiliser les TI, à moins que tous ses membres ne disposent déjà de tous les moyens nécessaires.

C'est également aux parties qu'il revient de résoudre les problèmes techniques pouvant surgir lors de l'utilisation de certaines solutions TI, tels que l'interopérabilité du matériel et des logiciels, la disponibilité des solutions TI chaque fois qu'il en est besoin pendant l'arbitrage, ainsi que la détection et la résolution des problèmes techniques.

2.2 Rôle du tribunal arbitral

- A quel moment des instructions relatives à l'utilisation des TI doivent-elles être données ?

Plus tôt les instructions seront convenues ou données, mieux ce sera. Il peut être possible de traiter ces problèmes par courrier, par téléconférence, ou lors d'une réunion préliminaire avec le tribunal arbitral.

- Quelles instructions le tribunal arbitral devrait-il donner à propos de l'utilisation des TI ?

Pour permettre au tribunal arbitral de donner des instructions adéquates en matière de TI à un stade précoce, les parties devraient échanger et discuter, à l'avance, des propositions d'utilisation des TI et en informer le tribunal arbitral de manière appropriée. Il est préférable de trouver un accord sur les instructions à donner. Alors que des instructions sur certains détails contestés de l'utilisation des TI ne créent guère de problèmes, il faudra être vigilant si une partie ne souhaite pas ou n'est pas capable d'utiliser les TI ou une solution spécifique. De préférence, les instructions doivent être soumises sous forme de projet avant toute décision.

- Quels critères le tribunal arbitral utilisera-t-il, en particulier lorsque les deux parties souhaitent utiliser une technologie différente ?

Tout particulièrement en cas de désaccord, le tribunal arbitral doit examiner les informations disponibles concernant le temps et le coût qui seraient engagés si les parties étaient autorisées à utiliser des technologies - éventuellement différentes - ainsi que les bénéfices réels attendus et l'opérabilité de toute solution TI particulière.

Toute solution TI mise en œuvre dans un arbitrage, particulièrement lorsqu'elle est imposée, doit prendre en compte les conséquences éthiques, pratiques et juridiques de la capacité (ou de l'incapacité) des parties et du tribunal arbitral de gérer les données.[Page71:]

- Que doit faire le tribunal arbitral si une partie s'oppose à l'utilisation des TI proposées par l'autre partie ?

Les principes directeurs (à l'exemple de la plupart des lois sur l'arbitrage les plus pertinentes et des règlements institutionnels ou ad hoc ) sont que les parties ont droit à un traitement équitable et à présenter leur cause (par ex. l'article 18 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international). De plus, le tribunal arbitral est investi d'une fonction discrétionnaire de diriger la procédure de manière effective et efficace (par ex. l'article 20(1) du règlement d'arbitrage de la CCI).

- Quelles instructions le tribunal arbitral devrait-il donner quant aux aspects financiers de l'utilisation des TI n'ayant pu faire l'objet d'un accord entre les parties ?

Les solutions TI peuvent coûter cher et soulever la question délicate de qui paie quoi.

Par exemple, si chacune des parties (ou chaque ensemble de représentants des parties) souhaite conserver les solutions dont elle dispose mais qui ne sont pas compatibles avec celles des autres, il se peut que l'une des parties refuse d'accepter la solution de l'autre, surtout lorsque cela nécessite l'acquisition de licences, de formation et d'assistance supplémentaires. Que vaut-il mieux : imposer un système et chercher à répartir de manière équitable les coûts entre les parties ou tolérer deux ou plusieurs systèmes incompatibles ?

Lorsqu'une partie a, de sa propre initiative, déjà entrepris et engagé des dépenses, par exemple de numérisation et de saisie de documents dans une base de données, quels seront les coûts éventuels imputés à l'autre partie pour l'utilisation de tout ou partie de ce travail, par exemple en vertu d'une ordonnance de communication des pièces ?

Lorsque les parties choisissent d'utiliser les TI à des niveaux largement différents au cours de la préparation ou de la présentation de leurs dossiers, comment ceci devrait-il être appréhendé par le tribunal arbitral au moment de prendre des décisions relatives aux frais ? Si l'une des parties utilise un système de gestion des documents conforme à l'état de l'art, doit-elle se faire indemniser par la partie adverse qui, pour sa part, utilise pour sa procédure une technologie peu avancée ?

Ces questions doivent être résolues au cas par cas.

Les instructions du tribunal arbitral en matière d'imputation des coûts doivent nécessairement trouver le juste équilibre entre des préoccupations parfois divergentes.

- Le tribunal arbitral devrait-il utiliser des moyens électroniques pour communiquer avec les parties ?

La réponse à cette question doit être en fonction des types de communication suivants :

- correspondance entre le tribunal arbitral et les avocats des parties,

- ordonnances et instructions,

- sentence.

Pour ce faire, le tribunal arbitral devrait considérer les questions d'intégrité, de preuve de signification, de validité juridique et de statut juridique auxquels il est fait référence ci-après.[Page72:]

3. Questions intéressant les parties et les arbitres tout au long de la procédure

Questions de compatibilité

- Est-ce que tous les participants (par ex. les conseils, les arbitres et éventuellement les clients et les experts) disposent d'un matériel et de logiciels adéquats et compatibles ?

Le partage des informations entre les différents utilisateurs par voie électronique ne peut fonctionner que si les utilisateurs disposent d'un matériel et de logiciels identiques ou compatibles. Avant d'adopter une solution TI, il convient de résoudre tout problème de compatibilité et d'interopérabilité tels que, notamment :

- Interopérabilité du matériel . Tous les utilisateurs concernés devront disposer d'un minimum de puissance de traitement et d'une capacité de stockage de données suffisante, de périphériques et d'une connexion Internet pourvue d'une bande passante assez large pour communiquer.

- Compatibilité des logiciels . Sont compris le système d'exploitation, les applications spécifiques (telles que le traitement de texte, les tableurs ou des logiciels dédiés) et les formats des images numérisées. Si les formats de fichier standard (par ex. RTF, TIFF, PDF) ont fait l'objet d'un accord, il n'est pas forcément nécessaire d'avoir les mêmes programmes, sous réserve qu'ils soient pourvus des fonctions de chargement des données ou des filtres nécessaires.

- Compétence technique commune. Chaque partie ou son représentant et, le cas échéant, chaque arbitre doit être capable de transmettre, recevoir, lire et utiliser les données.

- Des bases de données contenant des données relatives aux documents et d'autres informations sont certainement utiles pour l'organisation et la recherche des données. Toutefois, si les parties souhaitent inclure des images numérisées dans une base de données commune ou partagée, elles devront normalement saisir des informations additionnelles (par ex. description du document, mots-clés). En cas d'utilisation de programmes de bases de données différents, il peut s'avérer difficile d'importer de manière correcte des informations provenant de l'autre partie. Dans une procédure contradictoire, l'utilisation de ressources communes pose toujours problème, surtout lorsque, par exemple, la construction d'une base de données efficace effacerait ou constituerait un avantage tactique pour l'une des parties en ce qui concerne l'accès aux documents électroniques et la maîtrise de ceux-ci. En conséquence, il faut examiner la manière d'éviter les désaccords en matière de qualité/fiabilité de l'échange des données contenues dans les bases de données.

- Modèles convenus . Tout particulièrement dans le cas de procédures complexes comportant des demandes/questions multiples, un accord sur les modèles de présentation de certaines informations ou la description de documents (par ex. tableaux, feuilles de calcul, masques de bases de données sur un format convenu) peut aider les parties et les arbitres à traiter certaines informations plus efficacement et à moindre coût.[Page73:]

3.2 Echange électronique de documents

- Les parties veulent-elles échanger électroniquement tout ou partie des documents au cours de la procédure ?

Les principaux avantages sont la commodité, la fiabilité et la rapidité, particulièrement si les parties gèrent déjà leurs dossiers sous forme électronique.

- Les arbitres veulent-ils échanger des documents électroniquement ?

Si les membres du tribunal arbitral ne peuvent pas accéder à la technologie nécessaire pour leur permettre de le faire, ou s'ils considèrent tout simplement que les TI ne sont pas pratiques par rapport à leur méthode de travail, les parties peuvent souhaiter échanger des documents électroniques entre elles même si le tribunal arbitral reçoit lesdits documents par un moyen non électronique.

- Indépendamment du fait que les documents seront échangés électroniquement, des versions électroniques des documents seront-elles utilisées au cours de la procédure ?

Il faut considérer les questions suivantes :

- le tribunal arbitral et les parties utiliseront-ils des versions électroniques au lieu ou en plus des copies papier ?

- un programme spécifique de recherche des données sera-t-il utilisé à cet effet et quelles sont les conditions de son utilisation ?

- une partie peut-elle être autorisée à utiliser des versions électroniques si l'autre partie ou un arbitre ne souhaite pas utiliser le même programme ou ne souhaite pas utiliser du tout de versions électroniques ?

- Quels sont les besoins fondamentaux ?

Toutes les parties et les arbitres doivent disposer du matériel et des logiciels nécessaires à la réception, à la lecture, à l'impression et à la sauvegarde des documents fournis sous forme électronique. A défaut, il faut prévoir des dispositions appropriées pour ceux ne disposant pas des outils nécessaires. La raison en est que tout accord relatif à l'utilisation des TI dans une procédure d'arbitrage doit prendre en compte la nécessité de donner aux autres parties et au tribunal arbitral plein accès à tout document soumis, que ces parties ou ces arbitres utilisent ou non les TI ou n'aient pas la capacité ou la volonté de les utiliser. En conséquence, il peut être nécessaire que la partie utilisant les TI fournisse aux autres parties et aux arbitres une version papier des documents.

- Quelles sont les catégories de documents qui seront échangées électroniquement : seulement celles soumises au tribunal arbitral ou (également) celles échangées entre les parties ?

Il faut prendre en considération :

- la correspondance entre les avocats des parties,

- les correspondances avec le tribunal arbitral,

- les mémoires et les soumissions,

- les documents invoqués ou communiqués,

- les déclarations de témoins et les rapports d'experts.[Page74:]

La transmission des correspondances, des conclusions et des mémoires, qui sont actuellement générés de manière électronique dans pratiquement tous les cas, ne devrait pas poser de difficulté technique majeure. La numérisation et la création de fichiers à partir de documents imprimés ne devrait pas poser problème non plus. En revanche, le volume ou le nombre de ces documents peuvent faire problème.

- Quels sont les facteurs susceptibles d'influencer la décision ?

D'un côté, il peut être plus commode de transmettre (par ex. sur CD/DVD ou par courrier électronique) et de gérer efficacement une grande quantité de documents s'ils sont disponibles sous forme électronique. S'ils sont traités de manière appropriée, les documents électroniques peuvent également être dans un format permettant une recherche facile.

D'un autre côté, une grand quantité de fichiers électroniques qui ne sont pas organisés et nommés de manière logique, et ne sont donc pas facilement identifiables par des moyens électroniques, seront d'une utilisation difficile. Par conséquent, un accord ou des instructions sur la manière d'organiser et de nommer les fichiers échangés peuvent s'avérer nécessaire.

Il faut voir également si des documents électroniques, et lesquels, doivent être livrés dans le format du programme avec lequel ils ont été créés (par ex. Word, WordPerfect, OpenOffice, etc.) ou sous forme d'image (par ex. TIFF, PDF). Pour des raisons d'intégrité, il peut être préférable de choisir les derniers, sauf pour les modèles retenus d'un commun accord que les parties et/ou les arbitres utiliseront pour d'autres traitements.

- Sous quel format les documents de chaque catégorie seront-ils échangés électroniquement ?

Pour préserver l'intégrité des documents, les parties et éventuellement le tribunal arbitral devront utiliser les formats qui (i) garantissent la préservation du formatage du document original tel que prévu par l'auteur du document, et (ii) sont pourvus d'une protection contre toute modification ultérieure et/ou facilitant la recherche de telles modifications.

- Selon quelle méthode va-t-on échanger électroniquement chaque catégorie de document ?

Les principaux moyens utilisés pour les échanges sous forme électronique sont :

- un support de stockage physique, tel qu'un disque (par ex. CD-Rom/DVD, ou autre support de données magnétique ou optique) ;

- le courrier électronique ;

- l'accès commun à un site Internet (par ex. salle de données virtuelle), un réseau fermé ou autre forum électronique destiné à la communication et au stockage en commun des informations et permettant un accès commun à celles-ci.

Il faut tenir compte des questions d'intégrité de transmission, de preuve de signification et de sécurité traitées ci-après.

- Le volume, le support ou le logiciel requièrent-ils un matériel, un logiciel ou un savoir-faire spécial ?

Les fichiers, tout particulièrement ceux qui contiennent des images numérisées, peuvent représenter un nombre de méga-octets élevé. Il faut tenir [Page75:] compte des besoins de capacité lors du choix du ou des supports, ainsi que la capacité de transmission de votre installation de télécommunications.

- Utilisera-t-on un dépôt de données (salle virtuelle) accessible par Internet ?

Si l'utilisation d'un dépôt de données accessible par Internet est prévu (salle virtuelle telle que prévue, par ex., dans le service NetCase de la CCI), il faut étudier ses conditions d'utilisation et toute autre règle relative à son utilisation. Pensez à choisir un prestataire neutre pour un tel service.

3.3 Questions relatives à l'intégrité des données

- Comment l'authenticité et l'intégrité de la version électronique du document seront-elles établies ?

Comme d'autres types de documents, les documents électroniques peuvent être manipulés, à moins de prendre certaines précautions.

L'authenticité d'un document électronique peut être garantie grâce aux solutions logicielles disponibles sur le marché qui permettent de vérifier la signature électronique afin de savoir si la personne qui prétend être à l'origine du fichier en est réellement l'auteur et si le fichier signé électroniquement a été modifié après signature. Ceci n'est qu'une contre-mesure face à la manipulation de documents après leur signature électronique.

Pour les documents et les copies de documents créés sans signature électronique, l'utilisation des TI ne pose pas plus de problèmes à cet égard que l'échange de photocopies sur papier qui, par exemple, ont pu être réalisées à partir de documents numérisés manipulés électroniquement. En dernier recours, les parties et le tribunal arbitral doivent se réserver le droit d'examiner les originaux de tous les documents dont l'authenticité est contestée.

- Quelles instructions peut-on donner sur cette question ?

Si tous les documents sont échangés également sous forme imprimée, aucune instruction spéciale n'est nécessaire. Sinon, ou en plus, il faut examiner la nécessité d'obtenir des instructions (avec le consentement des parties) visant à déterminer les programmes interopérables à utiliser pour la signature et la vérification électroniques des fichiers et les questions liées (telles que l'échange de certificats électroniques qualifiés ou de clés électroniques nécessaires pour la signature et la vérification).

Les documents d'archive existant sous forme imprimée doivent pouvoir être inspectés. Les documents d'archive qui n'existent qu'au format électronique doivent être archivés au moins pendant la durée de la procédure d'arbitrage, et ils doivent pouvoir être inspectés conformément aux instructions du tribunal arbitral.

3.4 Preuve de signification

- Comment pourra-t-on déterminer et vérifier la date de signification du document ?

La plupart des législations et des contrats prévoient des obligations minimales en matière de preuve de signification. Il en est de même, de plus en plus, pour les communications électroniques. Il se peut que la ou les lois [Page76:] d'arbitrage en question permettent aux parties de s'accorder sur des règles spécifiques en matière de preuve de signification (par ex. en se référant au règlement d'arbitrage de la CCI, article 3(2)) ou, à défaut d'accord, autorisent le tribunal arbitral à en prescrire. Conformément à l'article V.1(b) de la convention des Nations unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958, ces obligations ont une incidence sur le droit des parties de faire exécuter la sentence. Elles doivent donc être vérifiées avant que la communication électronique ne soit utilisée pour effectuer la signification des documents.

- Existe-t-il certaines catégories de documents qui doivent être notifiées par les moyens traditionnels de signification qui en fournissent la preuve ?

Il faut prendre en considération :

- la sentence (régime spécial)

- les ordonnances et les instructions du tribunal arbitral

- les soumissions, telles que la demande d'arbitrage et la réponse à la demande

- la correspondance générale

- les pièces

Il faut prévoir un moyen de signification spécifique pour certaines catégories de documents si le droit applicable l'exige.

- Comment vérifier la réception ?

Certains programmes clients de courrier électronique permettent de générer un accusé de réception retourné à l'expéditeur par voie électronique, si cette fonction est activée. Il est facile de se mettre d'accord sur l'obligation pour le destinataire de générer manuellement un accusé de réception et de l'envoyer par voie électronique. Les dépôts de documents/salles virtuelles accessibles par Internet permettront de suivre les connexions des parties pour y accéder.

- Quels sont les accords ou les instructions souhaitables sur cette question ?

Voici quelques mesures de précaution qui pourraient être envisagées :

- obligation de vérifier les boîtes aux lettres électroniques ou le site web hébergeant le dépôt de documents à intervalles réguliers (quotidiennement) ;

- obligation d'accuser réception avec copie à tous les intéressés et, en particulier, au tribunal arbitral ;

- prévision de mesures à prendre si la réception d'un envoi ne fait l'objet d'aucun accusé de réception dans un délai déterminé ;

obligation de conserver les archives dans un format spécifique.

3.5 Confidentialité et sécurité

- Comment peut-on préserver la confidentialité des informations échangées ?

Si la confidentialité est une préoccupation, les parties devraient se mettre d'accord sur un niveau de sécurité minimum contre l'accès non autorisé par les tiers. Les informations en transit peuvent être protégées par cryptage à l'aide des programmes de signature électronique évoqués plus haut. Les services de dépôt de données accessibles par Internet (salles virtuelles) devraient assurer automatiquement le cryptage des transmissions.[Page77:]

- Qui aura accès aux informations stockées électroniquement ?

Les parties doivent être conscientes du risque que représente une transmission involontaire. Toutefois, les parties ont seules la responsabilité de prendre les mesures appropriées pour éviter ce problème.

- Quels sont les accords ou les instructions souhaitables en matière de confidentialité ?

Chaque partie et chaque arbitre est responsable de la mise en place du contrôle d'accès nécessaire afin de protéger la confidentialité des informations qu'elle ou il détient.

Il est possible d'exiger des autres participants (par ex. les experts, les fournisseurs d'accès aux dépôts de données, etc.) qu'ils signent des engagements de confidentialité appropriés.

- Quels sont les accords ou les instructions souhaitables en matière de corruption de données et de virus ?

Les données électroniques peuvent être corrompues de manière inattendue au cours de leur stockage, de leur transmission ou de leur lecture. Il faut penser à exiger des destinataires qu'ils vérifient l'éventuelle corruption des données sans délai, dès réception des documents, et qu'ils prévoient un processus pour y remédier (retransmission).

Les virus (c'est-à-dire les programmes informatiques nuisibles) peuvent détruire les informations et les programmes électroniques, par la corruption des données en cours de transmission et/ou des (autres) données du destinataire par infection à partir des données de l'expéditeur. En conséquence, une partie ou un arbitre qui transmet des données électroniques doit utiliser et mettre à jour régulièrement des programmes antivirus appropriés. Tous les participants devraient déclarer s'ils utilisent ou non une protection anti-virus. Chaque participant doit assumer la responsabilité de protéger son système de manière satisfaisante.

3.6 Propriété intellectuelle

- A qui appartient-il de vérifier le respect des droits d'auteur et des licences relatifs à la transmission et à l'utilisation des données et des programmes informatiques ?

Les droits de propriété intellectuelle des tiers ne sont pas sujets en tant que tels à un accord entre les parties ou à une ordonnance du tribunal arbitral. En général, chaque partie ou arbitre restera responsable envers les tiers en cas de contrefaçon de droits de propriété intellectuelle.

- Quelles instructions doivent être données sur cette question ?

Il convient de prendre en considération :

- Logiciels . Les parties et les arbitres doivent s'assurer que les logiciels qu'ils utilisent font l'objet des licences adéquates. Si le partage de logiciels est envisagé, les parties devront discuter et convenir de qui se chargera d'obtenir les licences nécessaires et de l'imputation des frais engagés à cet effet.

- Données/documents soumis . La transmission de fichiers de données ou d'autres informations sous forme électronique ne diffère pas sensiblement [Page78:] de la soumission de documents sous forme imprimée dont le droit d'auteur est détenu par un tiers, comme cela se produit déjà, de temps à autre, dans une procédure d'arbitrage. En général, ceci ne donne lieu à aucune réclamation du tiers pour violation de ses droits de propriété intellectuelle. Toutefois, la confidentialité peut être un problème.

Il faut vérifier si les informations qui doivent être échangées mettent en cause des droits de propriété intellectuelle, des secrets d'affaires ou du savoir-faire technique à protéger. Si tel est le cas, il pourrait être approprié d'obtenir l'engagement de préserver la confidentialité et de ne pas utiliser les informations à d'autres fins que la procédure d'arbitrage. Cette mesure est particulièrement pertinente lorsque des témoins et des experts sont concernés

4. Questions relatives aux audiences

- En cas d'utilisation des TI au cours des audiences, quelles sont les éléments à prendre en compte ?

Chaque fois qu'une partie entend utiliser les TI au cours d'une audience orale, elle devra prévoir suffisamment de temps pour préparer et tester les TI qui seront utilisées et pour s'assurer que tout dysfonctionnement technique sera décelé et réglé avant le début de l'audience. Le tribunal arbitral et la ou les autres parties doivent être informés de cette utilisation avant l'audience.

Du moment que toutes les parties et tous les arbitres peuvent comprendre ce qui est présenté, l'utilisation par une seule partie de documents électroniques et de moyens électroniques de présentation ne devrait poser de difficultés juridiques que dans des circonstances spéciales. En cas de désaccord sur ce point, la question doit être soumise au tribunal arbitral pour instructions.

- Peut-on utiliser des documents électroniques faisant partie du dossier au cours de l'audience ?

Les documents électroniques faisant partie du dossier peuvent être affichés à partir d'un PC muni du logiciel d'extraction, soit par l'intermédiaire d'un réseau local sur des écrans devant chaque participant, soit sur un grand écran à l'aide d'un projecteur dans la salle d'audience.

- Quels sont les accords possibles ou les instructions nécessaires sur cette question ?

Si un ensemble consolidé de documents électroniques doit être utilisé, les parties peuvent établir un « paquet commun » d'annexes.

- Une partie est-elle autorisée à utiliser un logiciel de présentation visuelle et des images fixes ou animées et quelles instructions doivent être données à cet égard ?

Oui, sous réserve des observations précédentes. A moins que les parties ne souhaitent faire une présentation commune de certaines questions, chacune d'entre elles doit être responsable des dispositions à prendre pour le montage vidéo, les présentations PowerPoint, les graphiques sur ordinateur, etc. L'autre partie et le tribunal arbitral devraient en être informés suffisamment longtemps à l'avance.[Page79:]

- Quand le recours à la visioconférence ou à la audioconférence est-il possible ?

La visioconférences et la audioconférence requièrent en général un certain niveau de coopération et ne sont donc pas recommandées dans des situations où on ne peut compter sur une telle coopération.

L'organisation d'une visioconférence ou d'une audioconférence requiert des dispositions techniques qui doivent être confiées à des prestataires de service professionnels, à moins que tous les participants ne disposent des moyens et de l'expérience techniques nécessaires. Dans le cas de la visioconférence, en particulier, la connexion et la compatibilité des systèmes de conférence devraient être testées préalablement à la conférence.

Une conférence à distance peut également nécessiter des préparatifs garantissant que :

- les documents pertinents auxquels il sera fait référence seront remis à tous les participants et seront identifiables sans équivoque possible lorsqu'il y sera fait référence ;

- l'identité des participants, en particulier des témoins, pourra être vérifiée et que toute interférence extérieure illicite (telle que la fourniture d'instructions aux témoins) sera exclue.

Il faut également vérifier si la législation applicable en matière d'arbitrage permet ou restreint le recours à la conférence à distance dans le cadre d'une audience (par ex. en raison de l'éloignement d'un témoin, d'une partie ou d'un arbitre).

- Peut-on utiliser les transcriptions en temps réel ou d'autres moyens électroniques pour enregistrer l'audience ?

Un prestataire de service professionnel est généralement en mesure de fournir des transcriptions en temps réel. Tout comme pour d'autres transcriptions au mot à mot, leur coût est élevé. Les enregistrements sur bandes sont également utilisés, mais ils sont d'un usage moins pratique. Les bandes peuvent être transcrites ultérieurement pour un coût moindre.

- La traduction simultanée est-elle exigée au cours des audiences ?

Pour une traduction simultanée efficace, un équipement sonore avec suffisamment de micros et de casques est nécessaire. Un prestataire de service professionnel les fournit généralement.

- Qui est responsable de la préparation de l'audience ?

L'organisation de l'audience relève en définitive de la responsabilité du tribunal arbitral qui peut décider de déléguer, sous sa supervision, certaines tâches d'organisation à l'une des parties. Il vaut mieux que le tribunal arbitral donne ses instructions à cet effet en concertation avec les parties lors d'une conférence préparatoire.